应对突查,集团怎么应对突查

香港/北京8月11日(记者 Michelle Price/Norihiko Shirouzu) - 8月4日午后,10名身穿西装或商务休闲装的男子造访了上海虹桥机场附近的梅赛德斯-奔驰华东销售办事处。

在华外企“临阵磨枪”应对突查

2014年8月1日,《反垄断法》生效六周年。就在《反垄断法》生效纪念日前后的两周,中国汽车市场又迎来了一年之中,反垄断新闻最密集的时段。

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面对最近发改委系统、工商系统不约而同地“竞赛式”突击检查,尤其是对席卷外资、合资车企的反垄断执法风暴,人们或许都会追问:为何直到最近才对汽车掀起反垄断风暴?反垄断执法能否干预车企定价?到底该如何审视这样的执法风暴?

图为中国国家发改委的办公楼和一面中国国旗。REUTERS/Kim Kyung-Hoon

资料图片:被查访的奔驰上海办事处外景。

我国《反垄断法》是2007年8月30日颁布。制定《反垄断法》目的就在于:在法律没有规定政府应该予以直接干预的市场领域,政府必须且仅可以依据该法,监督各种所有制的市场主体及其行业组织,不得攥成“有形的手”,通过约束不同市场环节的企业经营自由,来限制有效竞争,扭曲市场分散决策的供需机制,人为地替代市场去进行资源配置。(参见《反垄断法》第十五条,及其效仿的《欧盟运行条约》第101条第3款)。

一名了解当时情况的消息人士说:“当时工作人员刚开始新的一周,才吃过午饭,这些人就来了。他们丝毫没想到,之后的10个小时,这些人把办公室搜得乱七八糟,并向工作人员询问相关数据和信息。”他称,这次的检查人员来自国家发改委。

参考消息网8月13日报道 路透社8月11日报道称,8月4日午后,约10名身穿西装或商务休闲装的男子造访了上海虹桥机场附近的梅赛德斯-奔驰华东销售办事处。

为何反垄断调查持续超过“2年”半?

这种欧美风格的“突击检查”已成为中国反垄断执法机构的重要手段,以便查找有助于反垄断或贪腐调查的证据。

一名了解当时情况的消息人士说:“当时工作人员刚开始新的一周,才吃过午饭,这些人就来了。他们丝毫没想到,之后的10个小时,这些人把办公室搜得乱七八糟,并向工作人员询问相关数据和信息。”他称,这次的检查人员来自发改委。

2014年8月,反垄断执法者对日资配件企业、对合资车企、外商独资车企及其经销商,展开了密集的调查。

近月来,有数家大型外资企业被突击检查,其中包括汽车企业、制药企业,也包括科技公司等。

报道称,这种欧美风格的“突击检查”已成为中国反垄断执法机构的重要手段,以便查找有助于反垄断或反腐败调查的证据。

8月6日,国家发改委召开新闻发布会声明:“对汽车‘及配件’的反垄断调查始于2011年底,目的是维护汽车行业市场秩序、保护消费者合法权益。”此外,媒体也披露:“国家发改委近日完成了对日本12家企业汽车零配件垄断行为的调查。”

这类突击调查催生了帮助跨国公司筹谋突查时该做什么、不该做什么的业务。

近几个月来,有数家大型外资企业被突击检查,其中包括汽车企业、制药企业,也包括科技公司等。

为什么,一项反垄断执法调查会持续超过“2年”半?为什么国家发改委要专门强调相关调查开始于“2011年底”?

企业纷纷对员工进行培训,包括进行模拟突查,以及请法律专家培训员工如何应对现场问话、如何克服文化障碍以及如何紧急寻求法律建议。

这类调查催生了帮助跨国公司筹谋突击检查时该做什么、不该做什么的业务。

答案或许很简单。

诺顿罗氏(Norton Rose Fulbright)律所负责反垄断相关业务的合伙人Marc Waha说:“我们看到,执法部门和执法人员越来越老练了。他们花了很多时间,向德国和欧洲有关机构学习如何进行调查、了解现场调查的价值。因此我们看到执法越来越积极活跃。”

企业纷纷对员工进行培训,包括进行模拟突击检查,以及请法律专家培训员工如何应对现场问话、如何克服文化障碍以及如何紧急寻求法律建议。

国家发改委2014年6月7日下发,7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》第十六条规定:“对价格垄断行为实施行政处罚参照本规定执行,但另有规定的除外。”同时又在第五条规定:“价格违法行为在‘2年’内未被发现的,应当依法不予处罚,法律另有规定除外。”这样的规定与我国《行政处罚法》第二十九条一致。而对行政处罚的追溯时效问题,立法者确实没有在《反垄断》中另行规定,从而为国务院细化相关规定预留了立法空白。这个空白一留就留了近7年。

对于在中国经营的企业,在遇到突击检查时它们很难主张权益,关于哪些证据可以被没收,譬如是文件和档案的原件还是复印件,这方面的法律规定也相对模糊。

诺顿罗氏富布莱特律师事务所负责反垄断相关业务的合伙人马克:韦海说:“我们看到执法部门和执法人员越来越老练了。他们花了很多时间向德国和欧洲有关机构学习如何进行调查、了解现场调查的价值。因此我们看到执法越来越积极活跃。”

换言之,12家日本汽车配件企业的违法行为,如果是在国家发改委反垄断执法机构发现前“2年”就已经停止了的话,那么就无法再被其处罚。同样,这也就意味着,在2014年汽车行业遭遇反垄断执法风暴的两年前,亦即2011年底以前,汽车行业中,那些“未被发现”的违反《反垄断法》行为,无论是外企、合资企业还是中国国企、民营企业的违法行为,国家发改委反垄断执法机构都将无法处罚。然而,从2011年底至今,到底有哪些汽车企业因为违反《反垄断法》而被执法者发现呢?这或许只有国家发改委反垄断执法人员才知道。

更关键的是,在欧美国家,企业与法律顾问之间的沟通内容基于“法律特权”得到保护,而在中国并非如此。

报道称,对于在中国经营的企业,在遇到突击检查时它们很难主张权益,关于哪些证据可以被没收,譬如是文件和档案的原件还是复印件,这方面的法律规定也相对模糊。

实则,早在2011年3月,就有报道指出:北京奔驰汽车有限公司因为涉嫌违反《反垄断法》,限制最低转售价格,而被经销商向中国汽车流通协会举报,并披露了北京奔驰、奔驰之间的矛盾(李芳芳,《21世纪经济报道》,2011年3月30日)。

史密夫斐尔(Herbert Smith Freehills)律所亚洲竞争法业务的负责人Mark Jephcott说:“中国在这方面缺乏指导方针,因为都是新的,所以还有点像在拓荒阶段。”

报道认为,更关键的是,在欧美国家,企业与法律顾问之间的沟通内容基于“法律特权”得到保护,而在中国并非如此。

2012年“11月28日,国家发改委价格监督与反垄断局副局长卢延纯首次借助中国汽车流通协会年会的平台表示,下一步要加大对汽车产业反垄断的力度,并确定了整车销售价格、售后服务、拒绝交易三个反垄断的重点。……值得注意的是,发改委反垄断并非仅仅高举‘大棒’,同时强调要开展研究式调查。‘今年(2012年??笔者注)以来我们选取国内部分重点汽车生产厂商开展调查,发现现有汽车转购价格的问题,汽车厂商也主动纠正了自己的行为。他们修改了相关的商务条款,这些做法维护了经销商的合法权益,也受到了经销商和消费者的欢迎,下一步我们将选取具有典型代表的汽车生产商、经销商,就有关价值的竞争问题,开展研究式调查,听取意见和建议。’卢延纯强调。”(何芳,《21世纪经济报道》2012年12月12日)

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